La idea de enjuiciar a Vladimir Putin y otros líderes rusos por el crimen de “agresión” contra Ucrania -además de crímenes de guerra- está en el aire, por lo que expertos en derecho internacional se preguntan cuál sería la o las vías para ello: ¿un tribunal ad hoc de la ONU o uno “híbrido” bajo la jurisdicción de Ucrania con apoyo de los países occidentales? Pero: ¿Podrían retirar la inmunidad a Putin y sus colaboradores o, si perdiera el poder, el nuevo gobierno lo entregaría para sellar paces con Estados Unidos y Europa? El reconocido profesor de derecho internacional y consejero especial de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Kevin Jon Heller, responde a esas y otras preguntas en el siguiente texto publicado el 13 de diciembre pasado por el portal suizo Justice Info en su versión francesa. Con la debida autorización, Underground Periodismo Internacional lo reproduce en español.
LA HAYA, Holanda.- La idea de crear un tribunal especial para juzgar el crimen de agresión de Rusia contra Ucrania cobró fuerza el pasado mes de diciembre. La Presidenta de la Comisión Europea (Ursula von der Leyen) se ha pronunciado a favor, seguida del responsable de Asuntos Exteriores de la UE (Joseph Borrell). Pero no está claro qué tipo de tribunal tienen en mente los actores políticos y qué consecuencias puede tener cada opción. El profesor de Derecho Kevin Jon Heller analiza este debate.
El profesor de Derecho Philippe Sands abrió el debate en febrero último con su artículo en el Financial Times sobre la creación de un tribunal internacional para procesar a Rusia por el crimen de agresión. Ucrania empezó a hacer campaña sobre este tema en abril. Los países bálticos y Polonia apoyaron la idea a su manera. Y ahora se les unen altos dirigentes de la Unión Europea (UE). ¿Dónde estamos actualmente?
Bueno, en realidad no lo sabemos, lo cual es parte del problema. Parece que hay mucha palabrería y muy poca acción real.
Está claro que Ucrania quiere algún tipo de mecanismo. Probablemente por culpa de quienes les susurran al oído, se inclinan por el modelo ad hoc. Pero han dejado muy claro que están abiertos a la posibilidad de un tribunal híbrido con sede en Ucrania. Hemos visto a gente como (la catedrática de Derecho estadounidense) Oona Hathaway decir que habría problemas constitucionales. Pero los ucranianos siguen diciendo: sí, pero es una cuestión de voluntad política; si quieren hacerlo, pueden hacerlo.
También la Unión Europea parece inclinarse por el modelo ad hoc. Pero, al igual que Ucrania, dice estar considerando uno u otro modelo, híbrido o ad hoc. Hemos visto a algunos Estados implicarse, los habituales como Liechtenstein. Vimos que algunos Estados de Europa del Este apoyaban la idea. Es interesante observar que Francia se muestra ahora, no quiero decir enérgicamente, pero sí más que tibiamente, a favor de un mecanismo.
Es muy fácil decir que quieres un mecanismo. Otra cosa es empezar a crear uno. Se siguen oyendo rumores de que alguien en algún lugar -de nuevo, sin mucha transparencia- está trabajando en una resolución que se presentaría a la Asamblea General de la ONU (AGNU), porque parece que es algo en lo que todo el mundo está de acuerdo, que tiene que haber algún tipo de aprobación universal por parte de la AGNU. Pero no he podido encontrar el texto. Desde luego, no es público. He preguntado a varias personas en posición de saber si hay alguno circulando y no lo encuentran. Todo funciona como una Cámara de las Estrellas (un tribunal arbitrario). No sabemos quién está implicado en qué, qué están haciendo realmente, dónde está el proceso y mucho menos qué va a ocurrir realmente. Así que la situación actual es muy confusa.
Empecemos por la diferencia entre un tribunal ad hoc y un tribunal híbrido. Un tribunal ad hoc parece sugerir que pertenece a la ONU o ha sido creado por otro organismo internacional. Mientras que un tribunal híbrido pertenecería esencialmente a Ucrania, pero quizás con el apoyo de la ONU. ¿O hay otra forma de entender estos dos conceptos?
Su resumen general es perfecto. La diferencia es que en realidad hay dos modelos distintos que se consideran tribunales ad hoc. El primer modelo es al que te has referido, es decir, la declaración de Philippe Sands/Gordon Brown, que preveía un tribunal basado en un tratado, obviamente incluyendo a Ucrania porque es necesario desde un punto de vista jurisdiccional, pero esencialmente un grupo de Estados con ideas afines que se reunirían y ratificarían ese tratado. Así que esto es muy similar a la Corte Penal Internacional (CPI), aunque probablemente no a la misma escala y, por supuesto, limitado al crimen de agresión.
Este modelo parece estar perdiendo impulso o atrayendo menos atención debido al segundo modelo. Este segundo modelo sería un acuerdo entre Ucrania y la ONU, algo así como el Tribunal Especial para Sierra Leona o el Tribunal de Camboya, algo parecido. La idea siempre ha sido contar con una resolución de la Asamblea General de la ONU que autorice al Secretario General a suscribir este acuerdo o simplemente ratificarlo posteriormente.
Mi sensación es que en este momento hay más apoyo a un acuerdo entre la ONU y Ucrania aprobado por la Asamblea General.
Esa es una cara de la moneda. Por otro lado, está lo que yo defiendo, que es un tribunal híbrido, según el modelo de la Sala de Crímenes de Guerra de Bosnia, donde el tribunal de agresión se crea dentro de los tribunales ucranianos, pero con elementos internacionales: la definición internacional de agresión, jueces y fiscales ucranianos e internacionales. He abogado por que el Consejo de Europa patrocine este tipo de tribunal híbrido. Pero podría ser la Unión Europea (UE), o la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). La UE y el Consejo de Europa están abiertos a este mecanismo y Ucrania también, aunque parece una segunda opción.
Por tanto, existen tres modelos principales, dos de los cuales son ad hoc y uno híbrido.
¿Tenemos idea de otros países importantes que realmente están marcando la diferencia?
Bueno, no creo que lo sepamos. Pero el hecho de que no lo sepamos es, hasta cierto punto, significativo. Analicemos dos de los principales impulsores de la justicia penal internacional: el Reino Unido y Estados Unidos. El hecho de que esto lleve ya ocho o nueve meses en marcha y no hayan dicho literalmente nada, al menos a nivel formal, es difícil de interpretar como otra cosa que un apoyo muy tibio en el mejor de los casos, una especie de desinterés total o, peor aún, que se oponen a ello. De nuevo, estoy leyendo entre líneas, pero hay que observar su silencio y tomarlo como algo significativo.
También hubo una reacción bastante curiosa por parte del fiscal de la CPI, que sugirió que no era la mejor manera de avanzar, que esencialmente diluiría el sistema internacional. ¿Cómo entender esto cuando la CPI sencillamente no puede ocuparse del crimen de agresión en el conflicto ucraniano?
Y el fiscal lo sabe. Debo dejar claro que hablo como académico y no como asesor especial (del fiscal de la CPI). No tengo acceso privilegiado a lo que pasa por su cabeza. Creo que lo que más le preocupa es que dedicar todo este tiempo a pensar en un nuevo tipo de mecanismo internacional, o incluso en un mecanismo híbrido, para hacer frente a la agresión, pueda alejarnos de lo que él considera la forma más importante de enjuiciar la agresión rusa, que es enmendar el Estatuto de Roma (el tratado fundacional de la CPI) para ampliar la competencia de la Corte sobre la agresión.
No hay ninguna razón a priori para no realizar estos esfuerzos simultáneamente. Se puede intentar que los Estados enmienden el Estatuto de Roma al mismo tiempo que se intenta crear un nuevo mecanismo. Pero creo que su preocupación es válida, que la enmienda del Estatuto de Roma pase a un segundo plano y toda la atención se centre en este nuevo mecanismo.
Para él, creo que el legado real y duradero de este conflicto podría ser una ampliación de la competencia (de la CPI) para permitir el enjuiciamiento no sólo de la agresión rusa, sino de cualquier otro acto de agresión futuro que pueda ser competencia de la Corte. “Denos también jurisdicción sobre la agresión”, eso es realmente lo que creo que quiere decir.
Y luego está la cuestión de la inmunidad. Un dictamen de académicos neerlandeses dirigido al Parlamento y a los responsables políticos afirma que no existe una práctica jurídica internacional claramente definida sobre el alcance de la inmunidad funcional de los funcionarios del Estado.
Plantearon cuestiones sobre la inmunidad funcional y la inmunidad personal. Dijeron que no está claro, a diferencia de otros crímenes internacionales, si la inmunidad funcional se aplica a la agresión. Podemos decir que el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad no son intrínsecamente actos de Estado, ¿no? Pero no podemos hacerlo con la agresión. La agresión es diferente. Existe la norma de que un Estado no debe juzgar a otro Estado. Y puede que los Estados digan que [la agresión] es un acto tan inherente a los Estados que debería haber inmunidad funcional para ella. Esta cuestión merece más atención de la que ha recibido en el debate público.
¿Y la inmunidad personal?
Es bien sabido que existe inmunidad personal para Jefes de Gobierno, Jefes de Estado y Ministros de Asuntos Exteriores. Son completamente inmunes a la jurisdicción de un Estado ante sus tribunales nacionales. No pueden ser procesados. No pueden ser detenidos. No pueden ser arrestados. No se pueden registrar. Y para ser sinceros, nadie está realmente en desacuerdo con esa idea.
La verdadera gran pregunta es cómo funciona la inmunidad personal a nivel internacional. Y si aceptamos lo que ha dicho la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que ante al menos algunos tribunales internacionales no se aplica la inmunidad personal, entonces de todos estos mecanismos que estamos discutiendo, ¿hasta qué punto la inmunidad personal sería un problema? O a la inversa, ¿podría alguno de estos modelos de mecanismo de justicia en caso de agresión excluir la inmunidad personal de (Vladimir) Putin, (Serguéi) Lavrov (Ministro ruso de Asuntos Exteriores) o cualquier jefe de Estado o de Gobierno?
La cuestión es hasta qué punto un tribunal es internacional o no.
Sí, esa es realmente la cuestión, porque la decisión (de la CIJ) no nos lo dijo. Pero toda esta discusión se desarrolla en un marco en el que hay un punto realmente importante, que es obvio pero aparentemente olvidado: estamos hablando de tres funcionarios como máximo. Esto no es inmunidad funcional. Esto no afecta a todos los miembros de un gobierno. Son sólo esos tres. De nuevo, entiendo por qué queremos a los Putin y a los Lavrov. Pero incluso si no pudiéramos atraparlos debido a la inmunidad personal, todavía hay un 99% de los líderes que están involucrados en la planificación, preparación, lanzamiento o realización de la invasión de Ucrania, que podrían ser procesados.
Sólo estamos hablando de tres personas. Así pues, debemos tener presente lo que está en juego: no carece de importancia, pero el futuro de la acusación por agresión no depende de nuestra opinión sobre la inmunidad personal.
La pregunta es: si un tribunal internacional no debe reconocer la inmunidad personal, ¿qué es un tribunal internacional? Se trata de una cuestión doctrinal muy, muy complicada, que rara vez se trata de forma sistemática.
La respuesta estándar es esencialmente recitar como un mantra que (la decisión de la CIJ) dice que los tribunales internacionales no tienen que reconocer la inmunidad personal; que un tribunal ad hoc para la agresión rusa sería un tribunal internacional; y que por lo tanto un tribunal ad hoc no tendría que reconocer la inmunidad personal. Había que demostrarlo. Podemos irnos todos a casa. Ni siquiera intentan desentrañar qué es un tribunal internacional.
Sin complicar las cosas, ¿qué impacto tiene esto en el diseño potencial de un mecanismo?
Si uno se toma en serio el derecho internacional, en última instancia cualquiera de estos mecanismos tendría que reconocer la inmunidad personal. La única excepción -que es discutible- sería una resolución de la Asamblea General de la ONU apoyada por una mayoría abrumadora de todos los rincones del mundo, en la que los Estados declararan explícitamente: bendecimos a este tribunal y, en el ejercicio de sus funciones, los jefes de Estado o las personas que gocen de inmunidad personal no tendrán derecho a ella. Si tenemos eso, creo que probablemente funcionaría. Funciona si es un modelo ad hoc. Y francamente, creo que funciona si es un modelo híbrido.
En resumen, necesita la aprobación de un gran número de estados con una amplia representación geográfica
Sí, es un poco como el derecho consuetudinario instantáneo. Básicamente, para tener una norma consuetudinaria, no es necesario que todos los Estados del mundo aprueben esa norma concreta. Sólo tiene que ser un número muy grande -y por supuesto los tribunales no nos dicen exactamente cómo de grande es el número- y también tiene que ser amplio. Tiene que representar sistemas jurídicos, zonas geográficas y tradiciones de todo el mundo. Si tiene eso y un tribunal acaba procesando a Putin, probablemente no escribiré un largo blog diciendo “pero tiene inmunidad personal”. Yo diría que no se ha probado, que es bastante nuevo y que hay argumentos de peso para que legalmente sea aceptable.
Aparte de eso, creo que nada más funcionaría. Y por eso se hace más hincapié en una resolución de la Asamblea General.
La otra cosa que hay que destacar del consejo académico neerlandés es básicamente: cuidado con lo que se quiere hacer, porque si se convierte en un derecho consuetudinario instantáneo como usted dice, ¿a quién más se podría acusar de agresión? Podrían ser sus propios líderes…
Absolutamente. Y creo que eso forma parte de la reticencia de países como el Reino Unido y Estados Unidos. Francamente, he estado preguntando a la gente que realmente cree en la vía de la Asamblea General de la ONU, ¿cuántos Estados se necesitan? ¿Cuántos cree que deberían votar a favor? Las profesoras de Derecho Astrid Reisinger Coracini y Jennifer Trahan afirman que una resolución aprobada por 60 votos a favor bastaría para levantar la inmunidad de Putin.
Hay muchos más Estados en el Sur que en el Norte. Si los Estados del “Sur” dicen, “de acuerdo, queremos demandar a George Bush por la agresión en Irak, entonces conseguiremos que Irak y la ONU lleguen a un acuerdo para crear un mecanismo ad hoc, y todos nuestros otros colegas del Sur y nosotros nos reuniremos, aprobaremos una resolución y diremos en esa resolución: nada de inmunidad personal. Y mira, sólo se necesitan 60 (votos), así es como funcionó con el tribunal ruso”. Y crean un tribunal que tiene jurisdicción sobre George Bush.
Funciona, ¿verdad? Es decir, es exactamente el mismo razonamiento legal. Así que si yo fuera Estados Unidos o el Reino Unido, también estaría preocupado. Es mucho más probable que el Sur obtenga esa cantidad de apoyo que el Norte. Creo que entienden que es un camino peligroso. Pero un camino aún más peligroso sería el modelo de Philippe Sands y Gordon Brown, en el que unos pocos Estados pueden crear un tribunal y declararlo internacional.
¿Pero no es eso básicamente lo que fue Nuremberg? (el juicio contra líderes nazis tras la Segunda Guerra Mundial) Eran sólo unos pocos estados.
Soy especialista en Nuremberg. La razón por la que no había inmunidad es que el Consejo de Control Aliado era el gobierno de Alemania. Y como gobierno de Alemania, renunció a la inmunidad de todos sus funcionarios. Pero eso no volverá a ocurrir. Así que no creo que Nuremberg sea de mucha ayuda en un sentido o en otro, porque es un caso muy inusual.
Lo que quiero decir con Nuremberg es que si Rusia estuviera de acuerdo o si estuviera representada de alguna manera, entonces cualquier tribunal funcionaría.
Absolutamente. Porque una de las claves de cualquier inmunidad es que no la tiene el individuo. La inmunidad la tiene el Estado, en nombre del individuo. Así pues, si un Estado renuncia oficialmente a la inmunidad de sus funcionarios, éstos no pueden hacer nada al respecto. El problema es, por supuesto, que en Rusia, mientras Putin sea jefe de Estado, no va a renunciar a su propia inmunidad. Pero si fuera derrocado por, digamos, un gobierno ruso ligeramente más progresista y, para reconciliarse con Occidente, lo ofreciera a él y a Lavrov como sacrificio, podría hacerlo. Si hay un procesamiento consensuado, la inmunidad deja de ser un problema.
Pero, en realidad, ¿qué importa lo que los profesores de derecho tengan que decir al respecto si hay voluntad política? Si hay voluntad política, se hará, ¿no?
Sí, ocurrirá si hay suficiente voluntad política, para bien o para mal. En cierto modo, todo lo que he dicho es sólo una especie de advertencia, un aviso para que pensemos en lo que decidiremos hacer. No me cabe la menor duda de que ningún tribunal internacional concedería la inmunidad personal si un acusado como Putin la reclamara ante él. No importa que no haya ningún argumento legal para quitárselo. Ningún tribunal va a decir, “está bien, lo siento, no tenemos jurisdicción sobre el acusado que tenemos ante nosotros, vámonos todos a casa”. No lo harán. Así que si se llega a eso, todas estas cuestiones legales y todos los larguísimos blogs sobre cómo esto es un escándalo no importarán. Decidirán que tienen jurisdicción. Por eso es tan importante que yo y otros críticos del entusiasmo por la creación de instituciones seamos escuchados ahora. Porque sólo somos útiles en la medida en que podemos hacer que algunos Estados, algunos dirigentes o algunas personas influyentes se lo piensen dos veces antes de seguir por este camino.
¿Vamos a seguir debatiendo esto en el vacío durante un tiempo?
Es muy difícil establecer un calendario. No creo que la creación de algún tipo de tribunal de agresión sea inminente. Si Ucrania estuviera más interesada en un modelo híbrido, podría ponerlo en marcha y hacerlo funcionar mucho más rápidamente, porque tendría mucho más control. Y si lo hiciera, no hay razón para que Occidente no se una, tan comprometido está en promover los intereses de Ucrania. Pero si hablamos de uno de estos mecanismos internacionales mucho más difíciles de construir desde cero, aún estamos en la fase de hablar de cómo podría ser y cómo podría funcionar, por no hablar de conseguir la financiación, construirlo y contratar al personal. Es un proceso largo. Puede acelerarse con voluntad política, pero estamos hablando de un plazo bastante largo y aún no tenemos acusados. Así que creo que vamos a estar en el limbo durante un tiempo.
Creo que los esfuerzos concretos para crear un tribunal llegarán en un futuro no muy lejano. No me sorprendería que fracasara una resolución de la AGNU. También es posible que se adopte. Podríamos acabar con una resolución que pretendiera ser capaz de cambiar fundamentalmente el panorama de la inmunidad personal sobre la base del voto de 70 o 75 estados de un total de 194. Creo que eso sería realmente catastrófico para la legitimidad de este tribunal y aún más catastrófico en términos del mensaje que envía a la mayoría de los países del mundo de que su opinión en este asunto no cuenta. Y creo que sería realmente perjudicial para las perspectivas a largo plazo sobre la (posibilidad de juzgar el crimen de) agresión.
¿Se imagina que acabáramos con un juicio en rebeldía (o ausencia) de un Jefe de Estado en ejercicio?
Yo diría que está más allá de mi nivel de cinismo que un tribunal como ese juzgue a alguien como Putin en ausencia. La idea de que un grupo de Estados esencialmente occidentales se reúna para crear un tribunal con potestad para levantar la inmunidad personal y procesar en rebeldía a un jefe de Estado en ejercicio condena la agresión como norma internacional fundamental. Nunca conseguirás que el Sur vuelva a tomarse en serio este delito. Sería una exhibición de poder tan descarada que me gustaría pensar que es inconcebible. Pero ya sabes, hay tantos verdaderos creyentes que piensan que cualquier procesamiento por agresión a un jefe de Estado en ejercicio es genial, que podría suceder. Realmente espero que no suceda. No creo que sea probable, pero no imposible (Traducción: Underground Periodismo Internacional).
*Esta entrevista fue publicada bajo el título original “Tout ce que vous devez savoir pour batailler sur un tribunal spécial sur le crime d’agression de la Russie”.
*Este texto está bajo licencia Creative Commons en su versión original.
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